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工程施工契约之风险分配(30页).pdf

所谓工程契约,如采取广泛的定义,系指有关工程建设之规划、设计、施工、营运等为工作内容之契约,工程契约为一总称,包含上述各阶段之工作13。因此,施工契约、工程设计契约、工程监造契约等,均属于工程契约14。然而,相较之下,工程争议大多发生在工程施工过程中,因此,大部分学术资料中所称之工程契约, 实则仅指工程施工契约(Construction Contract、营缮工程契约),并不包含规划、设计、营运阶段之契约。
工程施工契约,乃业主与承商约定,承商为业主完成一定之工作,由业主给付报酬,契约标的为一定工作之完成,核其性质为承揽契约,应适用民法中承揽之规定。又,承揽契约「报酬后付」仅为补充原则,当事人本可依约定先行支付报酬15,因此,纵认为工作尚未完成前业主所给付之「预付款」、「工程估验款」属于报酬16,亦无碍承揽契约之性质,盖承揽契约之特征应在于「一定工作之完成」,而非报酬之后付。
大规模之工程契约,其契约条款巨细靡遗,包含许多基于定作人利益而排除民法规定之约款,使相关法律规定无法适用。法律的任意规定虽得为契约条款排除,然并非所有排除法律规定之条款均为有效。盖任何法规,不論其为强行规定,或任意规定,均系立法者在综合比较,衡量当事人之利益,并为适当之调节后,所为之价值判断。是项利益衡量及价值判13 蓝秉强,《由木栅线捷运工程仲裁案论工程迟延免责约款及风险分配》,东吴大学法律研究所硕士论文,页12,1995 年6 月。
14 林发立,〈工程合约实务问题泛论(4)--工程合约之定义、在我国法律上之定性、种类及特性〉,万国法律,第81 期,页14,1995 年6 月。
15 郑玉波,《民法债编各论(上)》,页383,三民书局,1997 年8 月,17 版;邱聪智,《新订债法各论(中)》,页107,元照,2002 年10 月,初版。
16 此等款项之性质存有争议,有论者认为系属业主对于承商之融资,有认为属于报酬。关于此问题请参阅王伯俭,《工程纠纷与索赔实务》,页54,元照,2002 年10 月,初版;林孜俞,《公共工程契约之订定与招标机关之义务》,台湾大学法律研究所硕士论文,页103,2002 年7 月。
于此不详述。
断,且为维持契约正义的具体表现17。承揽之法律规定,含有风险分配之内涵,为立法者衡量当事人利益狀态后,决定由何人承担损失较为公平,此种规定表现出立法者的价值判断以及契约正义,因此,如工程契约属定型化契约,其约定违反此种风险分配狀态而显失公平时,依民法第二四七条之一属无效之约定,而应回归适用民法承揽之相关规定。工程契约是否属于定型化契约,应视其是否为「当事人一方预定用于同類契约之条款而订定之契约」(民法第二四七条之一)。私人间之工程契约,如为双方磋商契约条件后订定,并非定型化契约。而政府工程采购契约,为采购机关预定用于工程契约而单方预先拟定,依上述之定义,应属定型化契约18,而有民法第二四七条之一之适用。

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